补充立法

最高院:差额补足相对于被补充之债权具有独立性,其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为

作者:中证鹏元评级 / 关注公众号:cspengyuan  发布:2019-03-08


资料来源:金融法律评论与实务 xieli-finance
差额补足案例评析
在融资项目或者资产管理类项目中,通常会设置抵押、质押、保证等传统法定担保措施来确保债权的实现。随着金融产品的不断创新,传统的担保措施愈发难以满足复杂的金融交易结构,差额补足作为一种新型的增信措施在这样的背景下应运而生。由于缺乏法律法规的明确规制,实践中对于差额补足只能“摸着石头过河”。最高院在江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案((2017)最高法民终478号)中,认定差额补足相对于被补充之债权具有独立性,其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为。此外,最高院的裁判说理也透露出差额补足的未来发展趋势,该案对差额补足的实践具有较强的参考意义。

案件介绍
2012年12月6日,江苏信托公司与绿园置业公司签订《转让合同》,内容为:由绿园置业公司向江苏信托公司转让特定资产收益权。同日,江苏信托公司与绿园置业公司签订《回购合同》,约定由绿园置业公司向江苏信托公司回购该特定资产收益权,期限为两年。
同日,江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》,江苏信托公司向农行昆明分行转让特定资产收益权,并约定除不可抗力外,农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权,农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。
……
江苏信托公司向一审法院起诉请求:1.农行昆明分行立即向江苏信托公司支付特定资产收益权转让价款总金额(其中包括转让价款本金、溢价款和违约金);2.农行昆明分行按上述特定资产收益权转让价款总金额的0.03%/天向江苏信托公司支付逾期违约金至给付之日;3.农行昆明分行承担本案全部诉讼费用。

最高院裁判理由
结合《转让协议》第三条关于自农行昆明分行支付完毕转让价款之日起,江苏信托公司在《转让合同》项下相应的特定资产收益权及相应的抵押权自动全部转让给农行昆明分行,第七条关于绿园置业公司依约支付全部转让价款本金、溢价款及其他应付款项,则江苏信托公司与农行昆明分行不再履行《转让协议》项下的特定资产收益权转让相关权利义务,以及第八条关于除不可抗力外,如农行昆明分行未按照约定向江苏信托公司按时支付转让价款即视为违约等合同条款的约定,农行昆明分行取得特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的对价,是向江苏信托公司支付绿园置业公司应付未付的转让价款本金、溢价款及违约金等款项,且该款项应当在特定资产收益权回购到期日前两日内支付。
在《转让协议》系《单一资金信托合同》附件的背景下,《转让协议》对于农行昆明分行受让相关权利的对价及其支付方式、解除条件和违约责任的约定,于《转让合同》与《回购合同》而言,显然具有一种分担风险,强化信托财产投资安全的增信作用。也就是说,在特定资产收益权回购到期日前两日内,农行昆明分行即应向江苏信托公司支付绿园置业公司应付未付的相关款项,江苏信托公司的此项付款请求权对应构成的农行昆明分行的差额补充义务,在功能上具有担保江苏信托公司债权实现的作用。
由上,江苏信托公司与农行昆明分行签订的《转让协议》系混合合同,双方各自承诺负担的给付义务分别构成不同的合同关系,其一是转让特定资产收益权及其回购债权和相应抵押权的债权转让法律关系,其二是具有增信担保作用的差额补充法律关系。江苏信托公司和农行昆明分行基于《转让协议》约定各自负担不同类型的主给付义务,以对价关系而结合且不可分离,共同形成相互依赖的权利义务关系。因双方各自负担的给付义务不属于同一合同类型,故《转让协议》并非法律规定的有名合同。鉴于当事人讼争的法律关系是复合的且不具有典型性,本案案由应当确定为合同纠纷。
需要指出的是,《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立性,农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同,并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为。农行昆明分行上诉理由中主张《转让协议》“名为转让实为担保”,理据不足,本院不予支持。

协力评析
差额补足又称差额支付,是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系,约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时,由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。[1]从该定义看,差额补足类似于一种为保证债权实现而约定的担保,但是与包括抵押、质押、保证等传统法定担保措施不同的是,差额补足并非一种法定担保措施。实践中,相关主体出于“优化”财务报表、规避出具内部决议文件等考量,通过设定差额补足来达到增信的目的。按照差额补足主体的不同,差额补足的类型可以分为债务人的差额补足和第三人的差额补足。[2]前文最高院案例中,农行昆明分行为绿园置业公司承担特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务即属于第三人的差额补足。
1
差额补足的法律效力
对于差额补足的法律效力,由于民法遵循意思自治原则,因此,如差额补足的约定不违反合同法第五十二条的规定,一般应认定为合法有效。从司法实践看,一般也都肯定差额补足的法律效力。如下表:
案例
约定方式
裁判要旨
徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案((2015)浦民一(民)初字第30542号)
徐秀珠对嘉兴市红樟信石股权投资合伙企业(有限合伙)进行投资,《合伙协议》中约定投资的预期年化收益率为12%。同日,基金管理人向徐秀珠出具不可撤销保证函,承诺在保证本金安全,且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下,不论发生任何形式,基金管理人均承担差额补足责任,保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束,收益分配之日止。
依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。
金谷信托公司与浙江优选公司营业信托纠纷案((2014)二中民(商)初字第11032号)
本信托计划下的各期期限届满时……若届时现金形式的某期信托财产无法足额偿付对应该期优先级信托本益及应付未付的对应该期信托费用(含信托报酬)之和,则甲方有权自行决定该期信托计划期限顺延。顺延期间由担保公司履行承诺先行偿付贷款本息,若优先级信托本益及应付未付的信托费用(含信托报酬)仍未得到足额支付,由乙方承担差额补足义务。
金谷信托公司与浙江优选公司先后签订《资金信托合同》和《资金信托合同补充协议》。经审查,上述协议的内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定,应当认定有效。双方当事人均应当依约履行己方的义务。
韩旭东与于传伟、大工公司、创投公司股权转让合同纠纷案((2014)济商初字第140号)
韩旭东与于传伟、创投公司签订合伙协议一份。协议约定:成立邦盛公司,于传伟为GP,韩旭东、创投公司为LP……韩旭东与于传伟、创投公司签订地产基金一期合伙协议之补充协议约定:地产基金一期定向投资于山东龙熙投资有限公司熙湖·蓝海一期项目。韩旭东仅作为地产基金一期LP。对地产基金一期投资收益,韩旭东每年取得投资额的25%的收益,每6个月支付一次,无法支付的由于传伟弥补。
韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示,均合法有效。上述协议签订后,韩旭东依约实缴了出资,于传伟、创投公司实缴了部分出资,依约成立了合伙企业邦盛公司。但是,补充协议约定了韩旭东保底收益,违反了公司法关于风险共担的规定,属于无效条款,但不影响整个补充协议的效力。
顾国平与浦发银行、德邦资本公司合同纠纷案((2018)沪01民终1154号)
浦发银行与顾国平、德邦资本公司共同签订《差额补足协议》,约定如在资产管理计划到期清算时,资管计划项下现金财产不足以覆盖浦发银行在资管计划项下委托的优先级资金本金及按照资管合同约定的优先级委托人预期年化收益率计算的优先级委托人的收益,顾国平应于根据下述第(二)条收到浦发银行的付款通知之日起5个工作日内以现金方式向浦发银行补足差额部分……
浦发银行与德邦资本公司签订的《资产管理合同》,顾国平、浦发银行与德邦资本公司签订的《差额补足协议》均系各方当事人的真实意思表示,亦不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有限,各方均应恪守。
江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案((2017)最高法民终478号)
江苏信托公司与农行昆明分行签订《转让协议》,江苏信托公司向农行昆明分行转让特定资产收益权,并约定除不可抗力外,农行昆明分行应于《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权,农行昆明分行应支付的特定资产收益权的转让价款为截至本条上述回购到期日绿园置业公司应付未付的转让价款本金以及截至农行昆明分行实际支付转让价款之日绿园置业公司应付未付的溢价款、违约金、江苏信托公司实现特定资产收益权的费用等。
本案《转让协议》系于2012年12月6日签订,所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在。[3]江苏信托公司提起本案诉讼,请求农行昆明分行履行《转让协议》并承担违约责任,属于清理存量业务。现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行,有助于稳定相关市场预期,维护金融市场交易安全,也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内,不构成合同法第五十二条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。一审判决认定《转让协议》有效正确,本院予以维持。
以上案例中,仅有韩旭东与于传伟、大工公司、创投公司股权转让合同纠纷有关差额补足的约定被认定为无效,原因是法院认定差额补足条款约定了对LP保底收益,属于保底条款,违反了公司法关于风险共担的规定。其余案例中,法院均认定差额补足条款合法有效。
2
差额补足的法律性质
案例
性质
裁判要旨
徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案((2015)浦民一(民)初字第30542号)
认定为保证
本案中,基金管理人保证在协议书约定的期限届满前返还徐秀珠全部本金及支付相应利息。现基金管理人保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。
杨晔与安徽永顺、胡国开合同纠纷案((2016)皖0102民初1010号)
认定为债务加入(并存的债务承担)[4]
融信金世违约向杨晔清偿债务系由安徽永顺开发项目存在的问题所导致。安徽永顺为解决该等问题,以《延期承诺函》的形式,承诺向杨晔兑付本金、收益及延期利息,应视为安徽永顺加入到融信金世与杨晔之间所产生的债权债务法律关系中来……安徽永顺同时又向杨晔承诺新的债务清偿期限并提高延期利息的计算标准,允诺承担包括律师费用在内的杨晔实现债权的费用,形成新的债务承担内容。故杨晔有权要求安徽永顺履行其加入的债务和承诺的新债务,本院予以支持。
江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案((2017)最高法民终478号)
认定为独立的合同义务
《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立性,农行昆明分行届期即应如数支付相应款项。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同,并不是在绿园置业公司不履行其回购义务时才由农行昆明分行向江苏信托公司依约履行债务或者承担责任。故其虽然具有增信担保的作用,但并非担保法意义上的保证担保行为。
在司法实践中,有的法院将差额补足认定为保证,有的法院将其认定为债务加入,还有的将其认定为独立的合同义务。对于差额补足法律性质的认定,笔者认为需结合相关合同、协议约定的条款具体分析,不能将其一概认定为保证、债务加入或者独立合同义务中的一种。
对于区分保证与并存的债务承担,最高院在信达石办与中阿公司及冀州中意借款担保合同纠纷案((2005)民二终字第200号)中,认为:“应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。”在徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案中,由于基金管理人出具的不可撤销保证函名字中包含了“保证”,内容也包含了“本金”的字样,基金管理人承担保证责任的意思表示较为明显,因此法院将差额补足义务认定为保证担保。
在杨晔与安徽永顺、胡国开合同纠纷案中,安徽永顺以《延期承诺函》的形式承诺向杨晔兑付本金、收益及延期利息,同时又向杨晔承诺新的债务清偿期限并提高延期利息的计算标准,允诺承担杨晔实现债权的费用,但是并无保证的意思表示,而是与债权人杨晔之间形成了新的债务承担内容,因此法院认定其构成并存的债务承担。
而在江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案中,约定农行昆明分行于江苏信托与绿园置业所签《转让合同》及《回购合同》项下的特定资产收益权回购到期日前两日内,受让江苏信托公司拥有的特定资产收益权,该约定没有明显的保证含义,且又并非债务加入,该约定属农行昆明分行作出的支付承诺,相对于被补充之债权具有独立性,故而最高院认定该案中的差额补足条款属于一种独立的合同义务。
除江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案之外,还有较多案例认定差额补足属于独立的合同义务,如厦门金泰九鼎与旭阳雷迪公司公司增资纠纷案((2014)厦民初字第137号)、前述金谷信托公司与浙江优选公司营业信托纠纷案、前述顾国平与浦发银行、德邦资本公司合同纠纷案等。

启示
在江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案中,农行昆明分行主张约定了差额补足条款的《转让协议》因违反金融监管政策而无效。最高院认为:此项主张应围绕国家金融监管政策的实施,依照合同法第五十二条的规定进行审查。国家近年来发布实施了一系列重要金融政策和监管措施,如《同业业务通知》(银发[2014]27号)、《整治市场乱象通知》(银监发[2018]4号)及其附件《进一步深化整治银行业市场乱象的意见》《2018年整治银行业市场乱象工作要点》、《资管新规》(银发[2018]106号)等,均规定了对违规开展涉及影子银行和交叉金融产品风险业务具体的监管与查处措施,明确将商业银行“为非标准化债权资产或股权性融资提供直接或间接、显性或隐性的担保或回购承诺”作为整治工作重点。
对于此类涉及公共政策的监管规定,作为金融机构的当事人须在签订、履行同业业务合同时予以严格遵守,人民法院亦应在审查相关合同效力时,按照合同法第五十二条的规定予以充分的考量。
根据《同业业务通知》第十八条规定、[5]《进一步深化整治银行业市场乱象的意见》第七条规定、[6]《资管新规》第二十九条规定,[7]监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策,存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清。本案《转让协议》系于2012年12月6日签订,所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在。江苏信托公司提起本案诉讼,请求农行昆明分行履行《转让协议》并承担违约责任,属于清理存量业务。现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行,有助于稳定相关市场预期,维护金融市场交易安全,也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内,不构成合同法第五十二条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。一审判决认定《转让协议》有效正确,本院予以维持。
根据上述最高院的裁判说理内容,我们可知本案《转让协议》有效主要是因为其在《同业业务通知》、《进一步深化整治银行业市场乱象的意见》以及《资管新规》之前即已存在,且该类规定均设置了过渡期,存量业务须在过渡期内予以清理并在到期后结清,而江苏信托请求农行昆明分行履行《转让协议》并承担违约责任,属于清理存量业务,因此最高院没有支持农行昆明分行关于《转让协议》因违反金融监管政策而无效的主张。
但是,如果本案发生在过渡期结束之后,差额补足约定的效力如何呢?《资管新规》第十三条规定:金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。本案《转让协议》所约定的农行昆明分行提供差额补足的条款显然是“任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”中的一种,笔者认为,根据最高院的裁判说理,在不违反法律、行政法规强制性规定的基础上,差额补足的约定在目前的过渡期内还是有效的,但是须遵循《资管新规》等金融监管规定的要求,在过渡期内清理存量业务,在过渡期结束后,为非标准化债权资产或股权性融资提供差额补足的效力可能就要被否定了。
注释:
[1]钱锋 、姚程晨. 浅谈差额补足义务的类型、性质及法律效力——以定向增发交易中的实际控制人为视角. PE实务
[2]朱蕾、孙超. “差额补足”相关法律问题分析. 国浩视点
[3]《关于规范金融机构同业业务的通知》、《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》、《进一步深化整治银行业市场乱象的意见》、《2018年整治银行业市场乱象工作要点》、《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等。
[4]债务加入指原债务人并未免除原债务或脱离原债权债务法律关系,而由第三人加入到原债权债务法律关系中来,成为主债务人之一,并与原债务人共同向同一债权人承担债务。
[5]金融机构于通知发布之日前开展的同业业务,在业务存续期间内向中国人民银行和相关监管部门报告管理状况,业务到期后结清。
[6]要新老划断,对于存量业务,区分问题性质、产生原因和造成后果等情况,给予一定的消化期和过渡期,差别化处置;对于整治银行业市场乱象工作开展以后(2017年5月1日后)的新增业务,严格按照法律法规进行规范,依法查处。
[7]按照‘新老划断’原则设置过渡期,确保平稳过渡。过渡期为本意见发布之日起至2020年底,对提前完成整改的机构,给予适当监管激励。过渡期内,金融机构发行新产品应当符合本意见的规定;为接续存量产品所投资的未到期资产,维持必要的流动性和市场稳定,金融机构可以发行老产品对接,但应当严格控制在存量产品整体规模内,并有序压缩递减,防止过渡期结束时出现断崖效应。


本文作者 :中证鹏元评级

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